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“一带一路”沿线伊斯兰国家商事争议解决初探
2019-06-27 14:29  来自: 博亿彩票平台

  天津辰一律师事务所 白显月

  “一带一路”建设沿线60多个国家中有相当一部分是伊斯兰国家,纷繁复杂的国际商事纠纷,仅靠传统的纠纷解决方式——诉讼难以适应多元需求, 商业仲裁具有高效性、跨国可执行性、保密性等特点凸显出其独特的优势。另外,根据MICHAEL LINDSEY的描述“中东国家的司法机构往往较为弱势,无法独立于政府行政机构。法官常常是政府雇员,其所供职的司法部也是附属于行政体系的一部分,因此政府权力机构干预司法程序理所当然。中东国家的司法体系缺乏有约束力的判例,程序透明性较差,匮乏成熟的司法裁判原则,没有程序性的救济措施例如禁止令,同时难以从公开渠道查找到可以参照的行政或者司法裁决或者决定”,这说明商事仲裁作为商事争端解决的重要途径,应该是较为理性的选择。另外伊斯兰文化中有一种认识,即法院诉讼是对手之间的争议,而仲裁则是兄弟之间的争议,这也给商事仲裁创造了一种和平、善意和协商的氛围。2015年,我国企业共对“一带一路”相关的49个国家投资额合计148.2亿美元; 我国企业在相关国家承揽对外承包工程项目3987个,占同期我国对外承包工程新签合同额的44%。我国企业在沿线国家多年来的投资增长势头强劲,这其中伊斯兰国家未来将成为中国重要的投资和贸易伙伴,一带一路沿线伊斯兰人口近4 亿,面积1400万平方公里,如何应对伊斯兰法域国家的商事争端,将是中国企业需要面对的问题。而要深刻理解伊斯兰法域国家的商事争端解决机制,必须首先对伊斯兰教法的渊源、以及伊斯兰国家的司法现状有一个基本的了解。西方发达国家与伊斯兰国家近百年来的投资贸易经验教训也证明研究和认识伊斯兰教法的渊源、宗教、文化是有效解决商事争端的重要前提条件。

  一、伊斯兰教教法(SHARI'A)及对伊斯兰国家商事法律的影响

  我们必须面对的一个现实状况是,中东伊斯兰国家至今没有真正接受发端于西方的现代商事法律制度。在这个宗教传统深厚而观念相对保守的地区,宗教和法律融为一体,宗教和历史主导了今天的伊斯兰商事法律制度。要想了解并遵守当地的法律,必须首先认真学习伊斯兰历史和宗教。

  伊斯兰教教法大致包含四个部分,其中核心部分是古兰经 (Qur'an),它被认为是安拉(Allāh-真主)通过伊斯兰先知Muhammad向人类揭示的真主的智慧和言教,其次是Sunnah,即 Muhammad的行为、身教、决定和传统;第三个部分是Qiyas (逻辑类比而得出的法律原则,用于解决新法律问题),Ijma(伊斯兰学者的共识),还有Ijtihad ( 独立学术理论和推理) 和Urf ( 惯例 )。伊斯兰教教法又演化成四个学派, 即Hanafi,Jafari, Shafii和 Hanbali。在中东地区伊斯兰国家中,黎巴嫩和土耳其是两个较为与众不同的世俗政权,与很多周边国家(除了以色列)相反,其法律体系中排除了伊斯兰教法作为其法律渊源的地位。而叙利亚、埃及、科威特、也门、巴林、卡塔尔以及阿联酋等国家的宪法中的重要条款均引用伊斯兰教法。沙特阿拉伯和阿曼没有宪法,但却直接将伊斯兰教法规定为宪法。马来西亚是伊斯兰国家,该国将伊斯兰教法的适用限制在穆斯林之间的法律事务,同时仅限于该国联邦宪法所明确的具体事务。

  伊斯兰信徒认为SHARI'A或者伊斯兰教法是“天道”,涵盖神学、政治、道德、法律、正义,包罗人类所有思想和行为。Muhammad据传说是一个诚信而有智慧的仲裁人,经常解决阿拉伯地区不同部落以及与非穆斯林,还有犹太人之间的争议。在延续和发展这个传统的基础上,今天的穆斯林国家,仲裁制度被广泛应用于家庭法律事务、商业贸易以及部族事务方面的纠纷解决。现代意义的仲裁制度上世纪70年代大范围从西方引入伊斯兰世界的诸多国家。这些国家尤其是中东地区,大多是法国或者英国的殖民地,陆续模仿欧美的商事仲裁制度建立了融合伊斯兰教法与欧美商事法律的仲裁制度。源于伊斯兰价值观的政治、宗教制度以及深刻受之影响的伊斯兰法律体系使得伊斯兰法域多年来与非伊斯兰地区的商事关系面临诸多挑战和困难。依照西方有些学者观点,伊斯兰国家的法律体系还较为原始和初级,后者则认为西方对于伊斯兰法律和法律职业群体存在歧视,怀疑商事仲裁为制裁和控制阿拉伯国家商事活动的工具。这导致许多伊斯兰法域国家的商事仲裁制度的长期停滞、落后,与世界其它地区的商事仲裁体系始终保持距离。

  SHARI'A法对于伊斯兰法域法律制度的影响毫无疑问是深远而全面的。例如伊斯兰教法禁止商业交易中收取利息。由于时代的进步以及现代商业发展的需要,大部分伊斯兰国家已经通过各种富有创意的变通方式,将利息合法化。例如通过交易方式的变化,把贷款利息变成投资收益,融资交易中将融资设计成买卖的贸易,在短暂持有所有权后再销售给融资方。也有些伊斯兰国家,对于此问题有了较为宽松的解释,例如有的观点认为利息的禁止,应该是仅限于穆斯林之间交易,而银行、保险公司、融资机构是商业实体,并非自然人,不涉及宗教,所以传统伊斯兰教法的禁忌不适用。在阿联酋,在商业交易中出现迟延付款时,守约方可以合法收利息;阿联酋法律认为利息收取虽然违反了伊斯兰教法,却是符合公共利益的。但是少数较为传统的国家例如沙特、卡塔尔、也门在法律上至今仍然严格禁止利息。另外一个例子就是伊斯兰教法禁止酒精制品的销售、经营,所以有关酒精的商业交易很难在伊斯兰某些国家得到法律保护,除了像迪拜这样有专门规划的国际社区除外。

  二、伊斯兰法律下的商事仲裁

  SHARI'A教法对于伊斯兰法域的商事仲裁制度同样有着广泛的影响,涉及商事仲裁的各个方面,包括法律适用、仲裁协议的效力、仲裁的程序、争议的可仲裁性以及仲裁员的选任和资质。关于法律适用,伊斯兰国家有两种不同的制度,一种是严格遵守SHARI'A教法关于仲裁的要求,另外一种则是采取平行的两种制度共存,即宗教法之下的制度与世俗法律制度同时并存,适用情形和主体不同。例如约旦、科威特和也门即为两种制度并存,该两国的仲裁立法都允许仲裁适用当事人双方选择的法律。有很多中东伊斯兰国家都接受当事人选定仲裁员,例如阿尔及利亚、巴林、埃及、约旦、科威特、黎巴嫩、利比亚、摩洛哥和沙特。

  根据SHARI'A教法要求,仲裁裁决必须由仲裁员签署并由两个人见证。一个裁决必须包含四个部分:即对于争议的描述; 根据SHARI'A要求的证据规则所认定的事实;裁决的逻辑推理过程(该推理应该符合SHARI'A教法要求)以及裁决本身。许多伊斯兰国家要求仲裁裁决必须在该国法院登记甚至批准才能生效。例如埃及、约旦、巴林、科威特、阿曼、叙利亚。在也门仲裁裁决需要等到申请撤销期限过期之后才能生效。在沙特,仲裁裁决需要通过法院以判决的形式予以确认后才能具备法律效力。事实上,这就意味着,仲裁裁决通常不是真正的一裁终局。

  虽然伊斯兰国家的仲裁制度近年取得一些进步,比如除了伊拉克、也门、利比亚和苏丹之外的所有中东伊斯兰国家都加入了纽约公约, 但是形式上的加入与实质上是否按照公约要求严格履行公约义务之间还存在差异。由于SHARIA教法与世界其它地区立法的巨大冲突,所以纽约公约所许可的“公共政策”的例外也给这些伊斯兰国家提供了一个方便的拒绝承认和执行外国裁决的理由,伊斯兰法律对于“公共政策”的解释和援用频率与中国以及西方国家有天壤之别。

  伊斯兰国家的法律也在演进、发展,但很缓慢。伊斯兰国家为仲裁友好近年制定和修改了不少法律,创立了地区性公约和海湾合作组织,建立起多个国际性商事仲裁机构,迪拜和卡塔尔更是采取了历史性的措施,在特定的“国际金融中心”区域建立了独立于现有司法体系的普通法管辖区域-the Dubai International FinancialCentre和 Qatar FinancialCenter。

  三、中国企业如何应对伊斯兰国家商事争议解决

  目前伊斯兰国家与中国法院判决的相互承认和执行还没有可以广泛适用的国际条约,没有成熟、高效的司法协助制度安排,所以传统的诉讼争议解决途径无法满足现实需求,因此商事仲裁可能是较好的选择之一。中国企业应对伊斯兰国家商事争议应该注意以下事项:

  (一)学习了解伊斯兰法律、宗教、文化等内容,尤其注意伊斯兰法律禁止性规定。了解伊斯兰的历史,永远不要低估它的价值,了解是尊重和被尊重的第一步。尤其注意学习交易或者投资所在国的司法制度,意识到伊斯兰法律包含众多独立的法域,并非一个统一的体系,差异颇大。在不同国家需要寻求不同专业人士的协助。例如:伊斯兰法律禁止赌博,根据这个原则伊斯兰教法认为,如果合同对于一方存在很大的不确定性和未来风险,那么这种约定是不道德的,产生的相关合同义务有可能在履行阶段、争议解决或者裁决执行时被认定无效。因此在签约时必须确保商事合同双方必须完全清楚其合同义务,避免日后风险。又如,有些国家对特定领域,禁止适用外国法。埃及的技术转让合同,如果转让技术在埃及实施,那么商事仲裁必须在埃及境内,而且实体法和程序法必须适用埃及法律。

  (二)选择更具有国际性的仲裁机构,主动选择适用国际公约。在适当时候选择更具国际性的中东地区或者伊斯兰国家仲裁机构。例如阿联酋的国际性仲裁机构或者马来西亚的KLRCA仲 裁中心;条件允许时,选择适用第三国法律(例如英国、新加坡、美国等)并同时选择国际知名的仲裁机构例如国际商会仲裁院、伦敦国际仲裁院、中国贸仲、香港国际仲裁中心等。主动选择适用国际公约,防范投资交易风险。例如《联合国国际货物销售合同公约》,交易当事人都来自于公约成员国,该公约就可以自动适用,当事人不需要在合同中明确选择适用该公约。

  (三)严格遵守当地关于作证的法定要求,尤其注意诉讼、仲裁中证人宣誓问题。《古兰经》认为作证是宗教义务,根据SHARI'A的规定,经济纠纷中,应有两个值得信赖的男性证词,若无,至少应有一个男性和两个女性的证词,因为根据SHARI'A的教义,女性证词的效力只有男性的一半。此外,诉讼、仲裁中的证人宣誓在很多伊斯兰国家极为重要。例如在International Bechtel Co., Ltd. v. Department of Civil Aviation of the government of Dubai 2004案件中,仲裁员未能按照迪拜法律要求证人宣誓,该裁决在申请执行阶段,被拒绝承认和执行。以上两点是中国企业需要注意的。

 
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